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法律適用雜志訂閱 法律認識論文

雜志貓編輯    2019-10-23


法律認識論文:高速經濟時代群體性事件法律認識論文

【摘要】當前群體性沖突事件暴露了轉型時期的中國經濟、社會發展進程中所隱藏的一些深層次危機。群體性沖突事件發生的直接原因在于秩序控制模式下,基層官民博弈力量的嚴重失衡,深層次原因在于政府偏離市場經濟條件下政府的科學定位,導致政府的權威和公信力嚴重受損。走出當前群體性沖突事件困境的最終途徑在于厲行法治。

【關鍵詞】群體性沖突事件;法社會學;危機;法治

近期以來,媒體公開報道了國內發生的一系列群體性沖突事件,例如貴州翁安事件、云南孟連事件、江西銅鼓事件、安徽碭山事件等等。從表面上看,這些群體性沖突事件的發生是孤立的、偶然的,但仔細審視會發現它們具有一些共性:即事件發生的原因多數基于基層官民的對立與沖突,且事件的處理過程一般都具有程式化的特點。筆者認為,如何處理這類群體性沖突事件,是新時期對黨和政府的執政能力和執政道德的一個嚴峻考驗。由于此類群體性沖突事件的發生、應對與法、法律實施、法的實效等有關,因此,從法理角度對其進行剖析,找出根源并尋求解決的途徑,以期為當前社會主義和諧社會建設提供有益的參考是十分必要的。


一、群體性沖突事件暴露了轉型時期的中國經濟、社會發展進程中所隱藏的一些深層次危機

(一)群體性沖突事件折射出政府危機

1、基層地方政府權力運行脫法失控的危機。群體性沖突事件之所以發生,多數涉及到地方政府的公務人員在經濟利益趨使下,官商勾結,在征地、拆遷、企業改制重組、移民安置補償等事務中突破法律規定,濫用公權力,出于權力的自負,不斷挑釁民間,甚至突破當地民眾容忍的底線。由于群眾受侵犯的權利在體制內難以得到有效的救濟,受傷害的感情不斷積累,遇到偶發事件作為群眾長期被壓抑的情緒的渲瀉口,遂導致群體性沖突事件發生。例如,貴州省委書記石宗源在總結翁安事件教訓時指出,翁安事件“直接的導火索是李樹芬的死因。但背后深層次原因是甕安縣在礦產資源開發、移民安置、建筑拆遷等工作中,侵犯群眾利益的事情屢有發生,而在處置這些矛盾糾紛和群體事件過程中,一些干部作風粗暴、工作方法簡單,甚至隨意動用警力。他們工作不作為、不到位,一出事,就把公安機關推上第一線,群眾意見很大,不但導致干群關系緊張,而且促使警民關系緊張”,“這起事件看似偶然,實屬必然,是遲早都會發生的。”[1]

2、解決沖突的路徑依賴危機。群體性沖突事件發生之初,當地政府通常都會發布通告,將事件定性為少數黑惡勢力、不法分子教唆、煽動、操縱不明真相的群眾起哄鬧事,要求嚴厲打擊不法分子,全力做好穩控工作云云(將事件定性為是對政權的威脅,可以合法采取暴力手段),行文間充滿了主客體際思維支配下的訓誡語氣,而不是通過主體際間平等的溝通、對話來解決沖突。這種把群體性事件簡單、模糊定性的思維,反映了在基層官員的思維里傳統專政思維的慣性仍然十分強大。后由于事態的嚴重以及中央政府的介入,一批對事件的發生負有責任的官員被撤職,對事件的總結一般都定性為有關責任官員黨性不強、服務群眾的意識淡薄,然后開展官德教育活動。事實上,這種程式化的沖突解決模式并未走出傳統壓制型治理模式下泛道德化、泛意識形態化以及傳統中國“對行政權力恣意行使的遏制不是由于公民能夠對違法過程提出效力瑕疵的異議,而是借助于高一級行政權力對下級僚屬的懲戒予以保障”[2]的路徑依賴。

3、政府的誠信危機。事件發生后,在中央政府和中央媒體介入之前,當地媒體經常處于失聲或與當地政府一個聲調的狀態。但與之形成鮮明對照的是,網絡上往往卻是民意洶洶,民眾對官方單方面發布的信息持普遍的質疑和不信任的態度。事實上,民眾之所以如此,往往基于自身的經驗。由于我國沒有西方國家發達的民間協會和私人傳媒,民眾的信息主要來源于政府,因此,政府公布的信息如果不實,將會對公眾的信心構成致命的打擊,而這在近年的實踐中卻是不乏其例的。例如,非典初期,有官員聲明“北京沒有‘非典’”;股市印花稅上調前,有財政部官員還在公開聲稱“不會上調股市印花稅”;山西尾礦潰壩事件,當地政府瞞報傷亡人數,不顧當地根本沒有降雨的事實,竟然公然撒下彌天大謊聲稱事故原因在于洪水;三鹿毒奶粉事件中,故意犯罪的企業居然持有“國家免檢產品”證書,這不僅是商業信用的破產,更嚴重的動搖了民眾對政府的信任,使政府面臨著前所未有的信用危機。

(二)群體性沖突事件的本質是一場社會的法治危機

1、權力者違法導致法律空轉。近年來我國立法一直處在快車道上,當前我國社會主義法制體系已初步建成,改革開放之初的無法可依的局面已成為歷史。但是,現在所面臨的關鍵問題是有法不依的現象大量存在。特別是由于公權力缺乏有效的約束,在逐利目標的支配下,一些地方政府充當企業的保護傘,在企業破壞當地生態資源、污染當地環境、嚴重侵犯當地群眾生命健康權的情況下,不但不予以制止,反而動用公權力對群眾合理、合法的訴求予以壓制。特別是近年來在征地、拆遷等事件中,一些地方政府與房產商、企業結成利益同盟,動則動用公權力,突破法律規定,侵犯公民權利。這正應驗了學者所言,“權力在社會關系中代表著能動而易變的原則,在權力未受到控制時,可以把它比作自由流動、高漲的能量而其結果往往具有破壞性。權力的行使,常常以無情的和不可忍受的壓制為標志;在權力統治不受制約的地方,它極易造成緊張、摩擦和突變。再者,在權力可以通行無阻的社會制度中,發展趨勢往往是社會上的權勢者壓迫或剝奪弱者。”[3]

2、事件處理過程中程序正義的缺失。“程序不是次要的事情,隨著政府權力持續不斷地急劇增長,只有依靠程序公正,權力才可能變得讓人容忍。”[4]“合理而公正的程序是區別健全的民主制度與偏執的群眾專政的分水嶺”,[5]威廉姆?道格拉斯更是一針見血地斷言,“正是程序決定了法治和恣意的人治之間的基本區別”[6]程序正義要求“任何人不得在涉及自己的案件中擔任法官”、“必須聽取另一方的陳述”。[7]但是,在很多群體性沖突事件中,結論無一不是由官方發布,甚至媒體往往采用的是全國統一的通稿,很難聽到參與群體性事件的民眾的聲音。因此,事件的處理往往會遭到公眾普遍的質疑,人們之所以懷疑“真相”,主要原因在于事件處理的程序違背了程序正義的原則。

3、司法的蒼白與無能。眾所周知,在法治社會中司法是維護社會正義的最后堡壘,司法獨立是出自司法權屬性的本質要求,只有獨立的司法才能保證判決的公正,換言之,司法獨立是判決公正的必要條件,雖然獨立的司法不能保證所有案件的判決都必然公正,但不獨立的司法產生公正則純屬偶然。雖然司法必須獨立在法治國家里是一個婦孺皆知的真理,但在我國由于司法改革的滯后,迄今為止法院的人、財、物都還事實上受制于地方黨委和政府,在這種情況下,法院往往被定位為“為地方經濟保駕護航”的角色實為必然。因此,大量與地方政府有關的征地、拆遷等類型的案件在當地法院訴訟往往難以得到公正的救濟,由于我國司法審判實行的是兩審終審制,終使得這些案件的審判難以跳出當地政府所能影響的范圍。由于通過訴訟難以獲得公正的救濟,權利被侵犯的群眾只能被迫轉入非法治化、非程式化、成本高昂、或然性程度高、人治化特色明顯的“上訪”。亦即,由于司法在解決社會沖突方面的缺位或無能,而使中央政府承擔了在一個司法能正常發揮功能的社會里,中央政府本可以無須承擔的政治壓力,甚至會產生使執政合法性資源一點一點流失的嚴重后果。


二、群體性沖突事件發生的直接原因在于基層官民博弈力量的嚴重失衡

(一)官員權力缺乏有效的約束

1、體制的不完善,黨的領導在實踐中往往演變成為各個地方黨委書記的個人領導。由于地方的黨政官員事實上由上級任命,長久以來,官員們養成了對上而不對下負責的習慣。特別是基層的縣委書記,擁有人權、財權和事權,三權獨掌,而且一般兼任人大主任,可以動用公安、城管甚至武警等暴力或準暴力力量,事實上其權力處于無有效約束的狀態,在所轄區域內處于權力的峰頂,其權力缺乏有效的約束。絕對權力容易導致絕對腐敗,因此,近些年來,縣委書記一職往往成為腐敗的重災區。甚至有個別縣委書記一手遮天,為追求任期內“政績”最大化,把任職地方弄得環境惡化、民生凋敝甚至民怨沸騰。至于不受約束權力的蠻橫,則可以從近期的“彭水詩案”、陜北志丹縣“短信誹謗案”、遼寧西豐“抓記者案”、山東高唐“網絡誹謗案”等一系列所謂的“誹謗領導”的案件處理中可以窺見一斑。[8]

2、權力監督機制失靈。在我國,權力監督機構之多,實為當代世界各國所罕見,這在某種程度上也反映出民眾對腐敗的痛恨以及黨和政府懲治腐敗的決心。例如,體制內正式的機構即包括:黨的系統有紀委;立法系統有人大及人大常委會;行政系統有監察局、公安、信訪等機構;司法系統包括檢察院反貪污局、法院;綜合的有預防腐敗局等。但是,正式的體制內監督模式存在以下缺陷:(1)同級監督模式獨立性差,難以奏效。在我國,由于監督部門事實上聽命于地方黨委和政府,故不可能充分地發揮對后者的監督職責。而上級監督部門又由于距離遠,難以了解下級地方的實際情況,故事實上也難以對下級地方進行有效的監督;(2)在運作方式上,采用的是自上而下的權力主導模式。例如,對于黨員干部違法犯罪的查處,往往是在紀委“雙規”之后才進入司法程序,這使得司法的威信大打折扣,不利于樹立法律的權威。

除了體制內正式的監督機制外,還有新聞媒體的監督、人民群眾的監督等等。但是,由于新聞媒體的體制化與地方化,以及人民群眾監督無嚴格的程序性保障,法律化程度低等原因,都難以有效地負擔起監督的職責。對于這種缺陷,學者指出:我國的監督是以非訴訟的信訪、視察、批評、建議等手段為主的,“這種監督手段生效是以監督對象的自律為前提的,一旦監督對象缺乏自律,法律監督就難以生效。事實恰恰是違法主體大都是缺乏自律的。如能自律就根本不用法律監督。”因此,“這種以非訟形式為主要手段的法律監督其實是建立在自相矛盾的理論之上的:它的成功依賴監督對象的自律,同時監督又以對象的不自律為前提。”[9]

(二)秩序控制模式下社會理性交往渠道的缺失或被阻隔

1、權力-公民場域中理性交往渠道被阻隔。這主要表現在政府與民眾的對話機制被阻隔,“民聲”得不到應有的發揮渠道。原因在于:首先,一刀切的官員問責制,事實上起到了鼓勵官員壓制輿論的作用,官員們出于自保的僥幸心理,出事即本能地拼命捂住;其次,新聞媒體的體制化和地方化,便于地方官員控制當地的信息;第三,法律規定了公民信訪的權利,但實踐中信訪數量卻同官員的政績直接聯系,如此非理性的、自相矛盾的規定,催生出的一個奇怪的現象是:許多地方政府運用公權力在北京、在省會城市設辦事處,派員進駐,專事對本地上訪群眾進行攔訪、截訪。另外,《信訪條例》規定的信訪“屬地管轄”原則,實踐中直接導致推諉。事實上,正是由于涉及當地官員的利益而無法在當地得到公正處理,群眾才會“越級上訪”,但“屬地管轄”卻將上訪材料“批轉”回地方,正是在不斷的來回之間,上訪群眾的忍耐力到了極限,極易導致暴力性沖突;第四,公民基本權利受到過多的限制。例如,我國憲法確立了公民集會、結社、游行、示威等自由,但事實上工會、婦聯、甚至連律師協會、消費者協會、作家協會、各種學術團體等都被納入了體制內管理,《社會團體登記管理條例》、《集會、游行、示威法》對公民行使以上憲法自由權利予以了過多限制,實踐中難以操作。

2、資本-勞動場域中理性交往渠道的缺失。我國憲法中迄今尚未確立罷工自由,在市場經濟條件下私營經濟已占國民經濟總量過半的今天其缺陷是非常明顯的:當前國內勞資糾紛主要圍繞工人要求增加工資、改善勞動條件而展開,并不帶有政治色彩,事實上這種訴求往往合理、合法,在市場經濟國家純屬常見,通過法制化的勞資博弈完全可以正常應對,政府實無必要對之予以包辦或干涉。但在秩序控制模式下,工人自愿的結社被禁止,一方面導致資方可以任意踐踏勞方的權益,勞資矛盾日積月累;另一方面,由于正常的勞動者團體交涉程序的缺失,勞方只能采用中國式的無序罷工來回答。

3、社會矛盾解決機制失靈。首先,司法不獨立,法院事實上的地方化,在涉及一些征地、拆遷等地方政府所認為的“敏感”案件時,往往不予立案,即使予以立案,這類案件也難以得到公正的判決。由于司法判決不公現象嚴重,人民群眾對司法的認同度較低;其次,社會弱勢群體在體制內獲得救濟的成本太高。例如,《中國農民工維權成本調查報告》顯示,為了索要不足1000元的工資,完成所有程序,農民工維權需要直接支付至少920元各種花費;花費時間至少11-21天,折合誤工損失550-1050元,至于整個社會的成本則至上在三倍以上。[10]由于社會矛盾解決機制的失靈,受傷害的群眾容易在趨于暴戾化的社會群體心理影響下走極端。

總之,在穩定壓倒一切的秩序控制模式下,我國市民社會缺乏必要的成長空間,官與民之間處于直接接觸的狀態,社會缺乏中間緩沖地帶,一出事就把政府推到最前面,事件的處理過程及結果將直接考驗政府的政治合法性。而當前的現實情況是,由于傳統思維及處理方式慣性的存在,在官民博弈中,官處于絕對的優勢地位,民眾的自由空間受到擠壓。透過眾多的群體性沖突事件,可以發現社會群體心理有趨于暴戾化的趨向,這是一個社會斷裂的危險信號,必須對之予以深刻的反思。


三、群體性沖突事件發生的深層次原因在于政府偏離市場經濟條件下政府的科學定位,導致權威和公信力嚴重受損

市場經濟的基礎在于法治,市場經濟社會和法治社會好比一枚硬幣的兩面,兩者相輔相成,缺一不可。在市場經濟社會里,公民在政治上、法律上享有廣泛的權利和自由,公民權利一律平等,政府負有保障公民權利和自由的法定義務。社會經濟上的事務主要由市場自由競爭來解決,政府原則上不予過多參與。在市場經濟條件下,政府由納稅人通過法定的由公民按照各自納稅能力所承擔的稅收所供養,政府的科學定位應當為市場交易規則的供應者和市場秩序的維護者,以及通過稅收來調節市場自由競爭所帶來的貧富差距,負擔起為社會弱勢群體提供“生存照顧”的義務,在市場經濟中政府應當嚴守中立,不應有任何自身的經濟利益。但是,由于我國市場經濟體制的不完善,特別是政治體制改革的缺位、法治的不完善,遂導致政府在履行職能方面經常處于缺位和越位的狀態。

1、政府的越位主要表現為:(1)在計劃經濟時代的“先生產、后生活”的傳統觀念的主導下,不顧一切保增長,集中一切資源用于拉動增長,成為政府的主導思維。“這種思維本質上是一種戰爭思維,它把發展經濟當作一場在總量上趕超競爭對手的經濟戰爭”。[11]在這種政府主導經濟發展的思維支配下,以及在片面的經濟發展政策導向下,各地政府紛紛熱衷于“招商引資”,甚至充當企業的看家護院角色,不惜以犧牲當地環境、破壞生態資源為代價去追求GDP的增長;(2)由于我國分稅制度存在的缺陷,中央政府對地方政府剝奪過多,地方財政上難以為繼,[12]一些地方政府轉而依靠“賣地財政”來維系運作,長久以往遂形成與房產商、企業的利益共進退的關系,由于公權力約束的不到位,在利益催使下容易產生官商勾結。特別是,國務院頒布的《拆遷條例》不分“公共利益性拆遷”和“商業性拆遷”,一概由政府負責拆遷,使得地方政府為企業、房地產開發商“保駕護航”變得“有法可依”,在公開報道的眾多暴力性征地、拆遷事件中大都可以看到一些地方政府的影子;(3)違反行政倫理,利用公權力直接謀利。長期以來,在中國“吃飯財政”現象嚴重。由于冗員過多,許多政府職能部門設機構,但是財政卻不全額撥款,甚至全部由收費、罰款來解決,稱“設機構,給政策”。在具體渠道上,或者為自收自支,或者為收支兩條線,超收獎勵、罰款分成。在這種情況下,一方面導致相關職能部門產生并維護自身的部門利益,同時利用我國“部門立法”模式的弊端,使得“部門利益化,利益法制化”,立法在一定程度上喪失公平正義的品質,淪為維護部門利益的手段,同時也使得部門利益因此而尾大不掉甚至形成阻礙改革的利益集團;另一方面,眾多部門竟然堂而皇之地存在“收費指標”、“罰款指標”,執法活動在相當程度上被商業化,由此而導致亂象環生的景象則不難想像。試舉公路交通為例:有學者指出,由于權力的壟斷,在國內的一些大城市里,出租車行業已演變為一種畸形市場化的特殊行業,只有官方特許的公司才可以經營。出租車公司把車租給司機,收取高額的一次性押金,然后每月收取租金,出租車公司對司機的剝削,一般都達到了80%,甚至更多,實際上,只要獲準開辦出租車公司,就可以憑空每月收取大筆的租金,基本上什么都不用做。出租車公司像吸血鬼一樣的盤剝才是當前許多城市出租車司機“罷工”群體性事件頻發的真正原因所在。[13]另外,從公開報道的情況看,選擇性執法、誘使他人違法而進行罰款的“釣魚執法”大量存在。[14]各地公路收費站林立,運輸成本高昂,公路運輸超載罰款,不超載虧本,但由于超載被罰具有或然性,其發生有一定的概率,因此,許多運輸者不得不被逼超載。法之違反,其根源竟然在于政府的竭澤而漁,不得不發人深思并引起執政者警惕![15]

2、政府的缺位表現在:片面追求效率,忽略了公平,部分出臺的社會政策過度不公,整體上忽視了對社會弱勢群體的生存照顧義務,財政支出直接投放到教育、醫療等方面比例過低,社會保障與社會福利供應嚴重不足,導致社會貧富懸殊、兩極分化現象嚴重,基尼系數在2007年已經達到0.48,已經遠遠超過了主要的資本主義過家,甚至超過了一向被認為“貧富差距很大”的基尼系數基本維持在0.41左右的美國。住房難、看病難、上學難成為人民群眾的“新三座大山”,社會大眾未能充分地從經濟發展、GDP高速增長中享受到應當享受的利益。法律適用

由于一些壟斷行業、部門以及地方政府和經濟利益過多地糾纏在一起,容易形成自身的利益,故在出臺一些重大的、與國計民生有關的政策時,往往不能充分考慮民眾的意愿,甚至部分政策逆民意而為。例如,舉民眾反映強烈的汽油價格來說,近年來,中國汽油價格一直處于不斷上漲的態勢,國際石油價格上漲,國內的立即跟著上漲,名為“接軌”。可是,當國際石油價格下降時,國內的價格卻并不“接軌”而下降;又如,當前民眾苦于房價高騰久矣。一個基本的常識是:作為商品,房價起落屬正常市場規律的作用,政府本不應對之過多操心。但是,由于近年來很多地方政府財政上過多依賴“賣地財政”,故不愿意房價下落,于是一些地方政府紛紛出臺房產“救市”政策。此舉違反了行政倫理,嚴重傷害了民意,對社會道德、政府的公信力構成公然挑戰。事實上,當前群體性事件之所以頻發,當從此尋找深層次的根源。


四、厲行法治,走出傳統中國“威權主義與黃宗羲定律”怪圈

當前,在中國發生的群體性沖突事件并未突破傳統的“威權主義與黃宗羲定律”[16]的命題范圍。在該命題下,幾千年來中國歷史一直在周期震蕩中循環,每當社會財富積累到一定程度,每當社會文明積累到一定程度,社會情緒的極端和暴戾以及社會矛盾和沖突也隨之發展到頂點,然后馬上來一次大的震蕩,把幾乎所有積累一掃而光,接著一切從頭開始,從零甚至是從負數開始。[17]值得我們思考的是:我們有理論上最先進的制度,有憲法、法律及完備的法律實施機構,但為什么會憲法、法律會空轉?那種出了事后靠嚴懲個別腐敗官員、然后組織官員進行政治學習等傳統應對的方式實踐證明效果有限。筆者認為,必須直面民意,在深刻反思的基礎上,理性對待、積極回應各類社會群體利益訴求的表達,通過現代性的觀念與制度變革,踏踏實實的厲行法治,才能使中國最終走出傳統的“威權主義與黃宗羲定律”怪圈,舍此之外,別無他途。

(一)改革傳統觀念

1、從秩序至上到人權至上。去除傳統國家主義觀念影響,確立國家僅具有工具性價值,人權才是核心和最終目的的現代法治理念,以及確立保護公民依法維權就是保護法律的尊嚴、保護社會的和諧與穩定、保護黨執政合法性資源的理念,尊重并切實保障公民憲法基本權利,實踐憲法中“國家尊重和保障人權”的莊重承諾。

2、從壓制型治理到自治型治理。在自治型治理模式下,政府無須大包大攬,越是離民眾近的事務,越是應當通過民眾自治來進行,因為只有民眾自己才了解自身的需求和偏好。全能的“家父主義”政府不可避免地會出現由于包攬過多而造成的冗員過多、效率低下、腐敗現象。實行自治型治理,由于大量的社會性事務由社會自治團體完成,這樣可以為政府機構改革挪出空間。同時,伴隨著自治型社會的建立,我國的公民社會與公民文化、寬容、和諧的社會氛圍勢必得到進一步培育和發展,這樣可以為整個的政治體制改革創造必要的空間。

3、從無限政府到有限政府,“假如我們相信政府具有永遠正確的秉賦且永遠不會走極端,憲法便沒有必要設定這些限制了。”[18]因此,應當放棄計劃經濟年代秩序控制模式下政府包辦一切的習慣性做法,政府的一切行為必須嚴格地受到憲法、法律的約束,奉行中立、謙抑原則,回歸市場經濟條件下政府的科學定位。

4、從效率至上到公平至上。在當前掠奪式的經濟發展模式下,經濟增長衍生出很多社會矛盾和社會問題,對社會安定帶來很大的危害。因此,必須轉換思路,將重點放在發展社會保障、提供社會福利方面,改變社會分配嚴重不公的現狀,重塑社會的公平與正義,以化解當前日趨激烈的社會矛盾。

5、擺脫傳統意識形態的束縛:首先,黨的領導不等于地方上某個具體黨員干部的個人領導,體制上要保證黨中央的權威,制度設計上要做到權責必須平衡,防止官員在地方上獨大而濫用權力;其次,權力分立在當代世界被稱為優越的“自由主義的政治組織之原理”,[19]因此,它并不是資產階級的專利,其中所蘊藏的公理性成份完全可以成為制度建設借鑒、參考的對象;第三,去除公務員性善論的制度前提預設,制度設計從人性發出,“假如不把人預設為惡人,任何人都不可能為一個共和國制定憲法或法律”,“不信任是每個立法者的首要義務。法律自然不是用來反對善的,而是用來對付惡的,所以,某個法律對它的接受者預設的惡行內容越多,其本身反而顯得越好”;[20]第四,從政治性思維轉換到法律思維,依靠公正的執法和司法來解決社會糾紛與沖突,這要求政府應當擯棄長期以來所奉行的那種充當社會萬能“保姆”角色的觀念及做法,避免成為社會矛盾的漩渦中心,應當定位在地位中立的社會糾紛調停者的角色;第五,轉換革命戰爭時期所形成的階級斗爭慣性思維,拋棄暴力性宣傳。中華人民共和國建立后,中國共產黨已由革命黨轉變為執政黨。眾所周知,革命黨的合法性基礎在于特定歷史條件下,在國民黨反動統治下人民有武裝革命的權利;而執政黨的合法性則在于憲法、法律的確認、授權、以及人民對黨執政的普遍認同。因此,角色的轉變,必然帶來工作重心的轉變,新時期的工作應當圍繞加強黨的執政能力,提高黨的執政合法性而展開。

(二)突破解決沖突的傳統路徑依賴

當代世界,由于互聯網、通信技術的發展與普及,政府、環境的資訊充分暴露于網絡通訊中,決策的速度、品質勢必受到前所未有的挑戰,傳統的政府包辦一切、壟斷資訊、單方面公布信息的做法,勢必引起公眾的質疑,當公眾質疑累積到相當程度將可能造成合法性危機。按照發展社會學的觀點,人均GDP在1000美元到3000美元的區間,是社會矛盾凸顯期。當前,我國正處于這一階段,社會矛盾由隱性轉為顯性而直接暴露在公眾視野之中。如何處理群體性沖突事件,直接影響到社會主義和諧社會建設的成效,因此,突破解決沖突的傳統路徑依賴極為必要。

1、在處理群體性沖突事件過程中,不但要公正,而且要讓人們明白無誤地、毫不懷疑地看到是在主持公正,因為,原因很簡單,公正來源于信任。“正義不僅要被伸張,而且必須眼見著被伸張。這并不是說,眼不見則不能接受;而是說,沒有公開則無所謂正義”。[21]因此,應當改變當前對群體性沖突事件的調查、鑒定由政府部門一手包辦的現狀,為保證事件調查、鑒定結果的權威性、公正性,必須建立一個獨立、透明的事件調查、鑒定的機制,整個事件的調查、鑒定完全由獨立的第三方來負責實施。對于有重大影響的群體性事件的調查,應當由全國人大常委會組織特別調查委員會來進行。在調查、鑒定的過程中,應當平等地聽取雙方的聲音,同時按照《政府信息公開條例》的規定,及時公開信息,接受媒體的公開監督。

2、對于事件的處理,地方政府在維持社會秩序穩定的同時,應當保持中立,對群體性事件的最終處理通過公開、公正的審判進行,允許媒體進行公開的報道,讓所有人知道事件的真相,“陽光是最好的防腐劑”,如果一切都能夠在陽光下運作,相信人民的信心、信任感也會不斷的增加,社會的基本共識亦會得以重建。

(三)保證社會理性交往渠道的暢通

首先,當前一刀切的官員問責制做法弊端明顯,往往驅使官員出于自保而封鎖信息。因此,有必要將行政首長問責納入法制化渠道,充分保障公眾的知情權以及被問責官員的實體及程序性權利,在分清責任的基礎上進行問責。

其次,只有公民充分地行使表達自由的權利,才能使下情及時地上達,形成公民與政府之間良性的互動關系。因此,必須認真對待權利,認真對待憲法,放松具體法律、法規中對公民憲法基本權利的限制,保障公民集會、結社、游行、示威的自由,同時憲法中有必要確立公民罷工自由等權利,保障勞動者團結起來和資本進行談判協商、平等博弈的能力。此外,盡快制定《新聞法》,充分保障新聞自由,同時新聞媒體必須在體制上進行改革,擺脫地方化控制。

第三,從人性的角度出發,取消“越級上訪”的禁止性規定。同時,信訪制度的科學定位應當被還原為一個下情上達的機構,而非糾紛解決機構。[22]

(四)政府權力產生與運行法治化

美國著名經濟學家曼瑟?奧爾森在其名著《權力與繁榮》中,指出經濟成功需要兩個必要的條件,一是要有對所有人都穩定的且界定清晰的財產權利和公正的契約執行權利,另外一個是沒有掠奪行為。他認為,一個政府,如果有足夠的權力去創造和保護私有產權并去強制執行合約,而且受到約束不去剝奪這些個人權利,那么這樣的政府就是“強化市場型政府”,只有這種“強化市場型政府”才能保證經濟的持久繁榮與社會的穩定。筆者認為,所謂“強化市場型政府”實質就是法治化的政府,當前我國市場經濟改革進一步走向深入,以及經濟的繁榮與社會的穩定,迫切需要權力產生與運行的法治化。

1、改變官員事實上的行政任命方式,使權力產生真正做到民主化。為此,必須進一步完善我國人民代表大會制度,擴大直接選舉的范圍,降低人大代表中官員的比例,減少全國人大代表的人數以提高效率,逐步實現人大代表的專職化,以提高其參政議政能力及明確其參政責任。

2、完善我國財政制度。(1)大力進行政府機構改革,堅決裁撤冗員,徹底告別“吃飯財政”的現狀,減輕人民的負擔;(2)政府機構公務人員由財政全額供養,嚴禁通過罰款、收費謀取部門私利。廢除相關罰款、收費單位“提成”的財政制度規定,執法行為必須與執法部門、具體執法者的利益完全隔絕;(3)稅收在中央與地方分配是極嚴肅的憲法問題,屬憲法保留內容,因此,有必要從憲政的角度重新審視我國分稅制,從地方事務與財權統一,從財政收入與支出兩方面一并考量來完善分稅制度,加大地方法定的稅收分配比例;(4)完善罰款、收費制度。目前,按照《行政處罰法》第二章“行政處罰的種類和設定”中的規定:在我國,法律、行政法規、地方性法規、部門規章及地方性規章均可設定罰款行政處罰,但是該法對設定罰款行政處罰的原則、條件及限制等卻缺少必要的規定。至于收費,從法律性質上,收費具體可以分為規費(行政規費與使用規費)、受益費、特別公課三種類型,目前在我國尚缺少統一的《規費法》予以調整。由于立法的不完善,導致實踐中亂罰款、亂收費現象嚴重,處于混亂不堪的局面。筆者認為,由于罰款、收費涉及對公民憲法財產權的侵犯,屬于法律保留的內容,必須以全國人大或全國人大常委會通過的法律作為依據,法律可以授權行政機關制定具體的規定,但授權必須符合明確性原則,而不能采用概括性授權。

3、政府在出臺有關國計民生的政策時,必須充分尊重民意。眾所周知,中國改革一開始就是自上而下的權力主導型,客觀上造成制定的游戲規則有利于利益集團。這種狀況必須予以改變,政府在出臺政策時,一方面,政策的內容要接受倫理正當性的拷問,即必須符合公平、合理的原則;另一方面,政策出臺的程序要符合正當法律程序,即保證決策程序的公開、透明以及保證公眾的廣泛參與。具體而言,決策的有關內容應當提前向社會公眾公布,決策應通過代表民意的人大表決,或通過召開具有廣泛代表性的聽證會來進行。惟如此,才能使決策具有民主正當性,獲得人民群眾發自內心的支持和服從,減少執行政策的成本。

4、政府依法行政。馬克斯?韋伯指出,在理性化方面取得進步的社會中,“合法的”統治權威必須是“非私人”的,它需要恪守統治規則和制度程序。“如要使‘法律規則’得以堅持,憲法就必須確保任何人都不能凌駕于法律之上。擁有政治權力的人必須同受其權力管轄的那些人一樣服從法律程序。這一點對于從法律上保護包括人權在內的各種權利來講,其重要性十分明顯。”[23]而事實上,“強制私人尊重法比較容易,國家在此可起舉足輕重的仲裁人的作用,而強制國家尊重法比較不易,因為國家掌握著實力”。[24]因此,必須完善權力監督機制,完成從人治型到法治型模式的轉變,具體而言:(1)完善權力之間監督和制衡的分權機制;(2)必須保證權力監督部門的獨立性;(3)權力監督通過訴訟的法治化方式進行;(4)保證新聞獨立與自由,充分發揮法治社會中“第四種權力”的監督作用。

(五)通過司法來維護社會的公平、正義,最終整合社會

在法治社會里解決糾紛的地方是法院,而不是其他機構,“司法使法律降臨人間”,[25]法院代表著法律,象征著公平與正義,法院負有保障法律的正確、有效的實施,通過保障權利、對任何侵犯權利的行為進行矯正和懲罰、讓被侵犯的權利得到及時救濟以維護社會的公平、正義。同時,司法作為一個緩沖帶,其有效運轉可以及時分解掉社會中的大量沖突,緩和對立情緒、消解社會矛盾,負有在現代多元社會里整合社會,防止社會分裂,防止由于政府直接介入沖突解決過程而使官民之間直接產生沖突從而使沖突有可能轉化為政治問題,以及防止在這種情況下由于沖突解決不公而影響政治制度合法性之責。當代中國,正處于急劇轉型時期,多元利益與多元思想并存,各種沖突大量涌現,矛盾錯綜復雜,透過群體性沖突事件,可以看到當前社會階層在擴大,社會存在斷裂的危險。因此,通過司法及時地、公正地解決糾紛,化解民怨,醫治社會的創傷,整合社會利益沖突,以達到基本的社會共識構成當前社會主義和諧社會建設的主題任務。筆者認為,為達此任務,應當充分地發揮法院的功能。而充分發揮法院功能的前提在于必須進一步深化司法改革,通過司法公正來樹立法院的權威。

1、司法獨立。“法治誕生于法律機構取得足夠獨立的權威以對政府權力的行使進行規范權力的時候。”[26]“沒有這種獨立,就無法防止立法權力和行政權力的濫用,也不能防止強化行政權力的強制力量的濫用。”[27]司法獨立作為當代司法的一項基本原則,已成為當代世界憲法性慣例,其價值為文明社會所公認。在司法獨立問題上,必須去除那種將司法獨立和黨的領導簡單地對立的觀點。在我國,黨的領導是政治領導,黨的方針、政策通過轉化為法律而為全國人民所遵守,而法院審判則是通過具體適用法律來貫徹黨的方針、政策,只有獨立的司法才能更好地適用法律,而更好地適用法律本身就是在更好地執行黨的方針、政策,因此,司法獨立與黨的領導并不矛盾,兩者實質上是統一的。我國建設社會主義法治國家,保證司法獨立屬當然的其中之義。因此,必須在制度上保障司法體系獨立于政府體系而運行,同時接受公眾輿論及人大等權力機構的法治化制約。同時在制度上保障法官身份的獨立,使法官在判決時能無須顧慮任何外在的壓力,做到只服從法律和良心,作出公正的判決。

法律適用

2、建立司法違憲審查制度。眾所周知,憲法是國家的根本大法,它以限制政府權力與保障公民權利為核心內容,規定了各項國家最基本的制度,是治國的總章程。同時,就功能而言,“憲法的功能不同于位階在憲法之下各種法律,憲法不但明定立法者之裁量范圍及界限,同時對于不同法律間因不同之評價標準所造成之漏洞與差異,負有整合及統一之功能。”[28]憲法具有最高的權威,必須被嚴格遵守。為此,必須建立相應的憲法保障機制。現代法治國家的實踐證明,“違憲審查制度乃是憲法保障制度中的一個主要的,最具有實效性的機制”,[29]當代世界各國,違憲審查方式有多種,但通過司法(憲法法院或普通法院)進行違憲審查是普遍的、行之有效的制度。對于司法違憲審查的意義,學者指出,“如果沒有獨立的、擁有司法審查權的、容易接近、能實施這些權利的司法機關,那么,包括平等權在內的基本權利保障就只是一堆空洞的浮詞麗句”。[30]當前在我國,憲法規定由全國人大常委會監督憲法的實行。但遺憾的是,迄今違憲審查程序尚未被啟動過,這與政治生活及社會生活中大量存在的違反憲法現象得不到糾正的現狀形成了鮮明的對照。因此,借鑒法治國家的做法,建立我國司法違憲審查制度顯得十分必要。


法律認識論文:離婚損害賠償的法律范圍認識論文

內容提要:離婚損害賠償,是配偶一方違法侵害配偶他方的合法權益,導致婚姻關系破裂,離婚時對無過錯配偶所受的損害,過錯配偶應承擔的民事責任。離婚損害賠償民事責任的構成需同時具備法定違法行為、有損害事實、因果關系、主觀過錯等四個條件。離婚損害賠償法定原因包括重婚、有配偶者與他人同居、實施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員而導致離婚等。離婚損害賠償請求權的主題只限于無過錯配偶,承擔離婚損害賠償的責任主體只能是實施法定違法行為并導致離婚的過錯配偶。離婚損害賠償的范圍應包括物質損害和精神損害,民事責任方式宜采用非財產責任和財產責任兩種方式。離婚賠償金韻數額可由夫妻雙方協商,協商不成時,由法官酌定。

關鍵詞:婚姻法離婚損害賠償離婚損害賠償法律適用

2001年4月28日頒布實施的修正后的《中華人民共和國婚姻法》(以下簡稱《婚姻法》)新增了離婚損害賠償制度,這適應了我國新形勢下調整離婚關系新隋況的需要,反應了廣大人民群眾的意愿,有利于維護合法婚姻關系,保護無過錯方的合法權益,制裁過錯方的違法行為。為正確貫徹實施這一法律規定,目前,我國法學理論界和司法界不少同志撰文,探討離婚損害賠償的法律適用問題,大家對很多具體問題存在不少分歧理論認識上的分歧往往會造成實踐中執法的混亂,既不利于保護當事人的合法權益,也有損法律的嚴肅性,因此亟待我國有關部門做出法律解釋,以指導司法實踐工作。本文擬對離婚損害賠償法律適用的若干問題進行研究和探討,以期為我國有關部門制定有關離婚損害賠償制度的法律解釋提供一點參考。


一、設立離婚損害賠償制度的意義

第一,建立離婚損害賠償制度是加強社會主義法制,完善我國婚姻法律制度的需要。保護婚姻家庭是我國憲法確立的基本方針。我國刑法、民法通則和婚姻法對于夫妻、父母子女等家庭成員,在婚姻家庭中權利義務關系都明確給予了法律保護的。但由于我國1980年《婚姻法》的離婚制度中缺少離婚損害賠償的規定,過錯配偶實施違法行為如重婚、與他人同居、家庭暴力、虐待、遺棄配偶等導致離婚,造成無過錯配偶的損害,不能依法追究其賠償責任。這使我國法律關于保護婚姻家庭的規定成為一紙空文,有損社會主義法律的嚴肅性。

第二,建立離婚損害賠償制度,是新形勢下保護離婚當事人合法權益的需要。近年來我國離婚率呈逐漸上升的趨勢。隨之出現的一個突出問題是,因夫妻一方當事人重婚、與他人同居或虐待、遺棄對方而導致婚姻破裂的離婚案件增多,在某些地區已成為離婚的主要原因,占離婚案件的數6096以上。許多無過錯離婚當事人(絕大多數是婦女)因過錯配偶上述侵害婚姻關系的違法行為,身心受到嚴重摧殘,卻得不到法律救助,發出了強烈要求填補“法律漏洞”的呼吁,以期有效地保障婚姻家庭、婦女和兒童的合法權益。據報道,北京市婦女法律援助分中心從2000年10月至2001年5月短短7個月內受理的200余例來訪和咨詢中,婚姻家庭類咨詢占總數的8496,其中,“在796件離婚咨詢中,離婚損害精神賠償的問題相對集中,咨詢者希望通過新設立的離婚損害賠償制度實現對自己權益的保護。”

第三,建立離婚損害賠償制度,是使司法部門有法可依、違法必究的需要。從我國司法界看,由于我國婚姻法未規定離婚損害賠償制度,因此,離婚時對于離婚過錯方對無過錯方造成的損害包括財產?的和非財產的損害,法院一般未責令過錯方承擔損害賠償責任。例如,根據2000年6—8月對北京市第二中級人民法院民庭的調查:“1998年和1999年全年的涉及婚外戀的124起離婚案卷進行統計,這些離婚案,無一例責成離婚中的過錯方或第三者對無過錯方承擔精神損害賠償責任的案例。盡管有些已“證據確鑿",但由于法律對無過錯方的救濟手段明顯滯后,所以執法者對明日張膽踐踏“一夫—妻制"的行為,顯得力不從心,無能為力。可見,這不僅放縱了離婚過錯方的違法行為,不利于保護無過錯配偶的合法權益,而且不利于維護合法婚姻關系。故基于公平、正義原則,應當建立離婚損害賠償制度,依法追究過錯配偶違法行為的損害賠償責任。


二、離婚損害賠償的構成要件和功能

離婚損害賠償,是配偶一方違法侵害配偶他方的合法權益,導致婚姻關系的破裂,離婚時對無過錯配偶所受的損害,過錯配偶應承擔的民事責任。根據我國新《婚姻法》第46條的規定,離婚損害賠償民事責任的構成,必須同時具備以下四個要件:

第一,須有法律規定違法行為。這里的法律規定違法行為,指新《婚姻法》明確規定的重婚的、有配偶者與他人同居的、實施家庭暴力或者虐待、遺棄家庭成員的且已導致離婚的四種違法行為。這些是嚴重違反婚姻義務或嚴重侵害配偶他方的人身權益,并造成離婚的法定違法行為。必須指出的是,如果實施的是法定違法行為之外的其它違法行為,如賭博、吸毒等,或雖實施了前述法定違法行為尚未導致離婚的,均不屬于離婚損害賠償的違法行為。

第二,須有損害事實。即因配偶一方實施了違法行為而導致離婚,無過錯配偶由此受到財產損害和非財產損害。何謂離婚財產損害,在我國學者目前有兩種不同的見解:一種意見認為,離婚財產損害,是指因實施法定違法行為致配偶他方現有財產利益受到損失等,如拒不履行家庭扶養義務,造成配偶他方現有財產利益的損失或夫妻共同財產的減少,配偶一方實施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員造成配偶他方人身或精神上的損害所引起的財產損失,如醫藥費、誤工費等。即包括所持財產的減少和可能失去的利益,后者如可預期利益的喪失。筆者認為,離婚損害賠償制度的立法宗旨之一就是填補損害,故離婚財產損害的范圍,當然既包含財產方面已發生的現實損害;至于可預期利益之喪失即消極損害是否包括在內,則應當區別對待。凡屬于過錯配偶違法行為造成的夫妻共同財產可預期利益的損失,應包括在離婚財產損害的范圍內。但配偶繼承權的喪失,則不應包括在內。因為,配偶繼承權的實現,除以配偶身份的存在為前提外,還需同時具備其他法定條件。如夫妻一方死亡、留有遺產、生存配偶未被取消繼承權等。也就是說,配偶繼承權將來實現與否尚不能確定:保險受益權亦同,故均不宜包括在內。至于夫妻撫養請求權是否應列入賠償范圍,亦應區別處理:無過錯配偶在婚姻存續期間如果已經具備撫養條件,實施法定違法行為的過錯配偶應承擔賠償責任:但如尚未具備受撫養條件的,不宜列入撫養范圍。因為,在我國夫妻一方是否對他方在經濟是上給予撫養,取決于是否具備法定的撫養條件。凡具備法定的撫養條件的配偶一方,即使離婚后也享有他方給予適當經濟幫助的權利。

離婚非財產損害,包括人身損害和精神損害。前者指人身受到的傷害,后者包括精神利益(如名譽權、自由權、貞操權等)的損害和精神創傷兩個部分。精神創傷指因過錯配偶實施重婚、與他人同居、虐待、遺棄等行為,致使婚姻的破裂而離婚,造成無過錯配偶肉體上和精神上的痛苦。

第三,須有因果關系。配偶一方實施的重婚、與他人同居、家庭暴力、虐待、遺棄等法定違法行為,必須是導致婚姻關系破裂而離婚,使無過錯配偶遭受財產損害和精神損害的直接原因。離婚財產損害和人身損害均屬于物質損害,必須有充分的證據證明違法行為是發生損害結果的直接原因,才能認定有因果關系。精神損害,只需確認配偶一方有上述違法行為已導致離婚的,就可以認定,但是如果違法行為未導致離婚,受害配偶在婚姻存續期間提出追究過錯配偶責任的,應按婚內侵權行為處理,不適用離婚損害賠償。

第四,須有主觀過錯。離婚損害賠償以配偶一方有故意的過錯為主觀要件,即配偶一方故意實施上述違法行為。但請求人無過錯。如因過失傷害家庭成員等導致離婚的,因不具備主觀要件,故不承擔離婚損害賠償責任。

以上四個要件同時具備,即構成離婚損害賠償民事責任。

離婚損害賠償作為一種民事責任,主要具有三方面的功能:第一,填補損害。補償損失,使受到損害的權益得到救濟和恢復。第二,精神補償。精神損害之補償金,是一種特殊賠償金,兼具經濟補償和精神補償雙重功能:一是從經濟上填補損失,二是補償受害方因合法權益遭受損害之痛苦。以為,對于精神補償而言,不能完全客觀地以金錢計量和賠償。所以,給付賠償盡可能填補損失外,更主要的是受害人心理上得到了慰籍,平息怨恨、報復情感。第三,制裁、預防違法行為。即離婚損害賠償制度的立法目的在于,填補過錯配偶的違法行為造成的損害,撫慰無過錯方的精神創傷,預防、制裁配偶一方的違法行為,以維護合法婚姻關系和保護無過錯配偶的合法權益。

必須指出,關于損害賠償的功能,我國有些專家認為,實行離婚損害賠償,除前述功能外,還可以保障離婚后婦女兒童的生活,對于單親家庭生活保障,特別是子女的健康成長,會起到積極作用。“也可以在一定程度上消除離婚雙方特別是經濟上處于劣勢一方的后顧之憂,從而使離婚自由得以真正實現。”筆者認為,誠然,通過離婚損害賠償,能夠減少離婚配偶一方及其子女的生活困難,有利于提高單親家庭的生活水平。但是,我們適用離婚損害賠償時必須明確,離婚損害賠償制度的主要功能在于填補損害、預防、制裁違法行為。只有因實施法定違法行為導致離婚而引起的損害,才能請求賠償。如果不是因為實施法定違法行為導致離婚的,即使離婚配偶一方及子女生活困難,也不能請求離婚損害賠償。在我國,離婚后生活困難的一方及子女的生活保障,主要是靠離婚后對生活困難一方的經濟幫助和父母對未成年子女撫育等法律制度予以救濟的。


三、離婚損害賠償的法定原因

根據新《婚姻法》第46條的規定,離婚損害賠償的法定原因包括重婚、配偶者與他人同居,實施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員而導致離婚的四法定情形。但我國有些學者和司法界的同志認為,新《婚姻法》規定的離婚損害賠償的法定原因范圍太窄,應將通奸、有配偶者賣淫票嫖娼等危害一夫一妻制的行為包括在內。有的學者還認為還應該包括違反婚姻自由的過錯行為,如一方婚前故意隱瞞結過婚的歷史等騙婚行為。筆者認為,上述意見不妥。因為賣淫嫖娼行為通常是秘密進行的,主要是危害社會公共秩序,我國刑法和有關行政處罰條例對其已規定有相應的處罰措施。至于一方婚前故意隱瞞有法律禁止結婚的疾病而結婚的按新《婚姻法》的規定有相應的處罰措施。至于一方隱瞞其已婚史、性生理缺陷而結婚的并非所有的配偶他方都不能原諒而導致離婚,故不宜作為離婚損害賠償的原因,但如果因此導致夫妻感情破裂的,可以依法請求離婚。


四、離婚損害賠償請求權的主體及行使時間

離婚損害賠償請求的主體僅限于無過錯配偶。根據新《婚姻法》第46條的規定,只有無過錯配偶,才能享有離婚損害賠償請求權,成為請求權的主體。至于什么是“無過錯”,新《婚姻法》第46條規定的四種違法行為。但是我過有些、學者主張,在物質損害上,應適用“過錯相抵原則”。“如雙方均有過錯,當一方提起賠償之時他方也可以提起反訴,并在適當范圍內予以過錯抵消,抵不足的部分可以要求賠償”筆者認為,這里如果配偶雙方故意實施了違法行為而導致離婚的,其違法行為性質相同,只是在數量上可能有“五十步與一百步”之差,由于違法行為數量的多少往往較難查證;并且基于離婚損害賠償的功能之一,就是預防、制裁侵害配偶合法權益的違法行為,故不宜實行過失相抵。從國外立法看,離婚損害賠償請求權的主體,有些國家和地區的立法僅限于無過錯配偶。如瑞士、墨西哥、法國亦原則上限于無過錯配偶。所以,我國新《婚姻法》將離婚損害賠償的請求權的主體僅限于無過錯配偶,而不采取過錯相抵原則,這有利于促使公民嚴肅認真對待婚姻關系,預防侵害配偶合法權益的違法行為的發生,也可避免為證明離婚配偶雙方過錯大小之舉證困難,是合理的。

至于因實施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員而導致離婚的,由此受到損害的未成年子女或其他家庭成員,是否也可以作為離婚損害賠償的請求權主體?在國外,如日本有司法判例在特別情況下允許未成年子女提出損害賠償。但筆者認為:離婚損害賠償是因配偶一方婚內實施法定違法行為而導致離婚,過錯配偶因此造成無過錯配偶物質的和精神的損害而應承擔的民事責任。因此,離婚損害賠償的請求權主體和民事責任的主體只能是婚姻當事人,未成年子女或其他家庭成員不宜作為離婚損害賠償請求權主體。未成年子女或其他家庭成員如因離婚受到損害,只能作為確定損害賠償數額的多少時予以考慮的一個情節。如果成年子女及其他家庭成員因家庭暴力、虐待、遺棄等造成物質和精神的損害,受害人可以依據《民法通則》有關保護公民人身權和財產權的規定,向人民法院提出侵權之訴,依法追究違法行為人的民事賠償責任。

離婚損害賠償請求權的行使時間是否僅限于離婚時行使?我國新《婚姻法》未作規定。目前我國學術界有兩種觀點:一種意見認為,離婚損害賠償僅限于離婚時提出損害賠償請求。另一種觀點認為,離婚損害賠償請求既可以離婚時提出也可以離婚后提出,但時效以一年為限。筆者持第一種觀點,因為離婚損害賠償的立法宗旨在于填補無過錯配偶的損害及撫慰其精神,并制裁違法行為,僅限于離婚時行使請求權,“既可以避免因時過境遷,法院難于調查取證,也可以促進當事人及時行使權利。”


五、離婚損害賠償的責任主體

法律適用承擔離婚損害賠償責任的主體,除過錯配偶外,是否應當包括插足破壞他人婚姻的第三者?對此,新《婚姻法》第46條未予規定,我國學術界有兩種意見:一種意見認為,第三者應當是承擔離婚損害賠償責任的主體,應當作為共同侵權人而負連帶責任。另一種意見認為,承擔離婚損害賠償責任的主體,只能是實施法定違法行為并導致離婚的過錯配偶,不能包括插足破壞他人婚姻的第三者。因為“離婚及離婚過錯賠償是配偶之間的糾紛,解決的是配偶之間身份關系及民事賠償責任問題。不宜將第三者的賠償請求權和民事賠償責任規定進來。”“對于第三者的行為,更適宜用道德來調整,只有在第三者插足嚴重,損害重大時才規定第三者賠償責任。受害者可另行提起侵權的損害賠償之訴。"筆者贊同后一種意見。這時首先必須說明“第三者”不是一個法律概念,而是一個社會學概念,它通常是指介入他人婚姻,與夫妻一方有婚外性關系的人。其表現形式比較復雜,如果第三人有配偶者秘密地發生兩性關系,屬于通奸;第三者與有配偶者結婚或以夫妻名義公開共同生活,屬于姘居;第三者產生原因也很復雜,有的屬于上當受騙,不知對方有配偶;有的是有配偶者的關系早已破裂,甚至已經分居多年,但配偶對方就是堅決不同意離婚,在此情形下,繼續這種婚姻關系已是不道德的;有的是第三者貪圖享受“金錢"等。所以,對第三者“不宜一概用法律加以懲罰。對于這些不同形式介入他人婚姻的第三者,應當根據社會危害性的不同,予以區別處理。第三者如明知他人有配偶而與之結婚或以夫妻名義共同生活的,構成重婚罪,應依法追究刑事責任。其他與有配偶者姘居、通奸的第三者,一般可以通過道德譴責,行政處分治安處罰以及批評等方式處理。但如果第三者實施違法行為,侵害合法配偶的人身權利或財產權利造成損害后果的,受害人可依《民法通則》提起損害賠償之訴。


六、離婚損害賠償適用的程序和賠償范圍

關于離婚損害賠償程序,新《婚姻法》無明文規定。筆者認為,離婚損害賠償既適用于行政登記離婚程序,也適用于訴訟離婚程序。因為,基于婚姻法的私法性質,在夫妻雙方同意行政登記離婚的情形下,法律應尊重當事人的意愿,不必進行干預;如果雙方就離婚損害賠償問題不能達成協議,則可以通過訴訟離婚,由人民法院依法判決。

關于離婚損害賠償的范圍,目前有兩種意見:一種意見認為,離婚損害賠償的范圍,應包括物質損害賠償和精神損害賠償。另一種意見認為,離婚損害賠償,只是對精神損害的賠償,而不是物質損害賠償。因為如果被侵害的是“生命權、健康權、身體權、名譽權或人身自由權,”民法上已有規定,要求賠償,也不需導致離婚。如果因為過錯方的過錯而導致對方物質利益減少,則屬于財產返還的范疇。只要有過錯行為,不問結果,受害方即可提出損害賠償。筆者持第一種意見。因為,第一,如果在婚姻關系存續期間配偶一方侵害配偶他方的人身或財產權益,依照我國《民法通則》保護公民人身權利和財產權利的規定,受害配偶有權請求婚內侵害賠償。但是,如果受害配偶基于維護婚姻關系的考慮,未在婚姻期間提出侵權損害賠償的,離婚時對其因過錯配偶的違法行為導致離婚所受物質上和精神上的損害,均應有權依法提出損害賠償。這才是合理的。第二,新《婚姻法》第47條規定:“離婚時,一方隱蔽、轉移、變更、損毀夫妻共同財產或偽造債務的一方,可以少分或不分。離婚后,另一方發現有上述行為的,可以向人民法院提出訴訟,請求再次分割夫妻共同財產。’’這是對離婚時夫妻一方侵害夫妻共同財產的違法行為的處理措施,而不是賠償損害,因此,對于因法定違法行為而導致離婚所造成的財產損害,不能援引此條規定予以處理。第三,按新《婚姻法》第46條的規定,只要有過錯行為,不問結果,受害方即可提起損害賠償。這并不意味著離婚損害賠償僅僅包括精神損害賠償,而否認物質損害賠償。從立法精神看,在離婚損害賠償中,精神損害賠償與物質損害賠償,兩者是并行不悖的,兩者相輔相成,共同填補受害配偶的精神損害與物質損害,維護其合法權益,并制裁過錯配偶的違法行為。


七、離婚損害賠償的民事責任方式

離婚損害賠償的民事責任方式是否僅限于財產責任方式?從國外立法看,大多只規定對離婚所受的損害,應承擔損害賠償責任。而瑞士民法除規定應承擔損害賠償責任外,還規定可請求給付撫慰金。前者填補財產損害,后者著重撫慰精神創傷。筆者認為,從現實生活中看,離婚無過錯方所受的損害,往往以精神損害為多。因此,瑞士立法值得我國借鑒。建議我國今后在制定民法典時,在民事責任中增設給付撫慰金之規定。根據我國《民法通則》第119條規定,侵害公民身體造成傷害的違法行為人,應當承擔賠償損失的民事賠償責任。并且,根據該法第120條規定侵害名益權等人格權的民事責任包括停止侵害、賠禮道歉等非財產責任和賠償損失的財產責任兩種方式,才能更好地維護受害的無過錯配偶的合法權益,即基于過錯配偶對其所受的物質損害,可以請求賠償損失;無過錯配偶所受的精神創傷,可以請求給付精神損害補償;無過錯配偶的名譽權等如受到侵害的,有權要求停止侵害、,恢復名譽、消除影響、賠禮道歉,并可以要求賠償損失。


八、離婚損害賠償金數額的確定和給付

關于離婚損害賠償金數額的確定,立法是否規定一個統一的標準?我國有些學者主張,立法應對離婚損害賠償金的數額統一規定“下線”或“起步價”或“最低限額與最高限額”,以確保無過錯方的合法權益,有效地對法官的自由裁量權加以限制。“廣東省人大對精神損害賠償問題作做出的具體規定作出了有益的探索,即賠償起價5萬元。這一規定,不妨在過錯離婚中,作為給予精神賠償的起價也可采用。"筆者認為,鑒于過錯配偶的主觀過錯程度不同、違法行為導致離婚造成的物質損害和精神損害的手段、情節及后果往往不同,并且我國各地經濟發展水平不同,離婚賠償責任主體的經濟負擔能力亦有差異。因此,我國立法對離婚損害賠償的數額,不宜統一規定一個“起步價”或“最低限額與最高限額”。離婚損害賠償金的數額可由夫妻雙方協商,協商不成時再由法官酌定,可能會更合理。

法院判決離婚損害賠償金的具體數額,應當考慮哪些因素?筆者認為,原則上物質損害賠償金的數額,應當按照賠償實際損失原則,包括直接損失和間接損失來確定;精神損害賠償金的數額,宜由法官根據具體情況酌定。

離婚損害賠償金的給付方式如何?筆者認為,可由夫妻雙方協商,協商不成時,由人民法院判決。

綜上所述,離婚損害賠償是配偶一方違法侵害配偶他方的合法權益導致婚姻關系的破裂,離婚時無過錯配偶所受的損害,過錯配偶應承擔的民事責任。故基于公平正義原則應當建立離婚損害賠償制度,從而依法追究過錯配偶違法行為的損害賠償責任,保護無過錯方的合法權益。


法律認識論文:刑事訴訟法律觀的再認識

內容摘要:

社會的發展帶來了觀念的變化,為我們重新認識刑事訴訟法的本質、任務、職能及相關制度提供了思想基礎。由于人權問題越來越受到關注和重視,對人的尊重和對人權的保護應當一直指引立法和司法的行為,那種把刑事訴訟法僅僅看作是專政工具的認識有悖時代精神。刑事訴訟首先要控制犯罪,這是毫無疑義的,同時要強調控訴和辯護的平衡,保護人權,保證我罪者不受追究,健全并落實救濟機制,追求公平,實現司法正義。刑事訴訟立法及其司法實踐過程中應該充分體現人權保護了觀念,強調以人為本,人文關懷的思想。具體而言,應堅持控制犯罪與保障權統一的原則,堅持實體公正與程序公正并重的原則,堅持公正優先兼顧效率的原則,堅持被告人、被害人權利保障平衡的原則。這是我們建設社會主義司法文明的需要,更是建設法治民主、公平正義,富有人文關懷精神的社會主義和諧社會的需要。

關鍵詞:人文關懷 刑事訴訟法 特質

我國刑事訴訟法自創制實施以來,在追究、懲罰以及控制犯罪方面發揮了極大的作用。而社會的全面發展帶來了觀念的重大變化,我們需要對既有的、似是而非的刑事訴訟觀念重新進行審視,對刑事訴訟法的職能、任務、本質和證據采信原則等再行考量。而今,人權問題越來越受到關注和重視,對人的關愛,對人的尊重和保護應該在刑事訴訟立法及其司法實踐中得到充分的體現并有相應制度保障。本文試從四個方面論述刑事訴訟立法應當具備文關懷的特質,以期能為我國司法文明法治民主、公平正義的和諧社會建設起到一些推動作用。


一、平衡控訴、辯護和審判三項職能,創設實現社會正義的法律秩序

秩序意指在自然進程和社會進程存在著某種程度的一致性、連續性,它關涉社會生活形式;正義則強調公正性、共同福利及社會審美要求,追求安全、平等、自由等價值實現。“正義所關注的卻是法律規范與制度安排的內容,它們對人類的影響以及它們在人類幸福與文明建設中的價值。”①“一個旨在實現正義的法律制度,會試圖在自由、平等和安全方面創設一種切實可行的綜合體和諧和體。”②順著這一思路,我們不難理解,法律秩序乃屬手段層面,社會正義則是目的范疇,“法律的主要作用并不是懲罰與壓制,而是為人類共處和滿足某些基本需要提供規范安排。使用強制制裁的需要越少,法律也就更好地實現了其鞏固社會和平與和諧的目的。”③

刑事訴訟法作為法律制度中的一個組成部分,只要在有組織社會中存在較多的犯罪行為和犯罪者,其動作功效的必要性就顯而易見,它的各項職能的平衡與否則對社會生活產生較大的影響。在過去較長的時期內,我們所理解的刑事訴訟法的職能主要是實行專政的工具,或僅僅是專政的工具。1979年制定的刑事訴訟法開篇即是“中華人民共和國刑事訴訟法,以馬列主義毛澤東思想為指針,以憲法為根據,結合我國各族人民實行無產階級專政的具體經驗和打擊敵人、保護人民的實際需要制定。”④這使得我國司法機關所開展的刑事司法活動完全圍繞專政來進行,中心工作便是打擊犯罪和懲罰犯罪。這也成為司法機關工作的基本定式。1996年修改后的刑事訴訟法在指導思想上作了調整,“為了保證刑法的正確實施,懲罰犯罪,保護人民,保障國家安全和社會公共安全,維護社會主義社會秩序,根據憲法,制定本法。”。⑤此中,既強調了該法作為專政工具的屬性,又突出了它的程序法屬性,即必須保證刑法的正確實施,這也是最為重要的一點,既然作為程序法,它的職能就不僅僅再是為追求打擊犯罪和懲罰犯罪而進行控訴和審判,其包括的職能應是三項:控訴、辯護和審判。

新的刑事訴訟法為這三項職能的平衡實現提供了重要保證,它也是我國司法文明的一個重要成果和表現。然而,司法實踐中,我們很難從過去的專政定式中擺脫出來,仍然漠視其中的一些重要職能,過分地強調另一些職能,導致訴訟法律關系的傾斜。這種傾斜的訴訟關系一般只強調控訴方的利益,漠視辯護方的利益。也就是說,這是由專政方主導的訴訟關系。目前我國刑事訴訟活動中漠視辯護方利益的傾向是較為明顯和突出的,刑事案件辯護率較低的現象應該是前述傾向的直接表現。它不僅反應在審判階段,當然這是較為顯見的一個階段,被告人委托辯護律師較為困難,或辯護意見難以得到法庭的關注。同時,在偵察階段和檢查起訴過程中,刑事訴訟法職能的偏差更為突出,只不過那是隱性偏差而已。而此種隱性偏差比顯性偏差所造成的危害及對被告人直接損害可能更為嚴重。刑訊逼供的幽靈揮之不去,司法文明前進的步伐當然就要受到羈絆。這不是我們所追求的,更與時代潮流相悖。因此,強調控訴,辯護和審判三項職能的平衡是勢所必然,刑事訴訟法專政職能的唯一性應該予以改變。美國學者博登海默曾對社會的各種控制力量進行分析,并得出這樣的結論:“只有那些以某種具體的和妥協的方式將剛性與靈活性完美結合在一起的法律制度,才是真正偉大的法律制度,在這些法律制度的原則、具體制度和技術中,它們把穩定連續性的優長同發展變化的利益聯系起來,從而獲得了一種在不利的情形下也可以長期存在和避免災難的能力。要實現這一創造性的結合……要求立法者具有政治家的敏銳,具有傳統意識以及對未來之趨勢和需要的明見,還要求對未來的法官和律師進行訓練;……同時還不能忽視社會政策和正義的要求。只有在法律文化經歷數個世紀緩慢而艱難的發展以后,法律制度才能具備這些特征,并使其得到發展。”⑥這一結論性意見意味深長,對當代中國的刑事司法現狀猶有警醒意義。


二、強調懲罰犯罪、保證無罪者不受追究和教育公民遵守法制三項任務并重,追求司法效能的最大化

我國刑事訴訟法的任務,“是保證準確、及時地查明犯罪事實,正確地應用法律,懲罰犯罪分子,保障無罪的人不受刑事追究,教育公民自覺遵守法律,積極同犯罪行為作斗爭,以維護社會主義法制,維護公民的人身權利、財產權利、民主權利和其他權利,保障社會主義建設事業的順利進行”。⑦概括來說,就是三項任務:其一,準確及時懲罰犯罪;其二,保證無罪者不受追究;其三,教育公民遵守法制。目前我國刑事訴訟法就上述任務在完成方面差距較大。其中,懲罰犯罪的任務被強化了,而另兩項任務被弱化了,可謂是兩頭小中間大。即便如此,懲罰任務在實踐方面也打了折扣,因為很多情形下我們并沒有很好地達到懲罰的目的。例如震驚全國的石家莊爆炸案就很能說明問題。該案犯罪人于此前因犯他罪在監獄服刑10年,出獄不久便容到云南作案殺死二人,隨后潛回石家莊制造了死亡108人的血案。就此我們不禁要思考這樣一個問題,10年的監禁懲罰起到了怎樣的作用,達到了怎樣的效果?所以,一個很突出的問題便暴露出來了,事前的犯罪預防和事后的改造教育被淡化了。這樣做的結果如何呢?對犯罪一味地打擊、懲罰并不能真正減少或杜絕犯罪,還可能適得其反。“預防犯罪的最可靠的也是最艱難的措施是:完善教育……教育的基本原則:教育不于科目繁多而無成果,而在于選擇上的準確,當偶然性和隨意性向青年稚嫩的心靈提供道德現象和物理現象的摹本時,教育起著正本清源的作用;教育通過感情捷徑,把年輕的心靈引向道德。為了防止他們誤入歧途,教育借助的是指出需要和危害的無可辯駁性,而不是提供捉摸不定的命令,命令得來的只是虛假和暫時的服從。”⑧我們應該拋棄非教育刑罰觀和刑罰目的觀,這種拋棄不是口頭或形式的,而是真正意義的。聯邦德國每年以國民經濟生產總值20%用于預防犯罪的做法值得借鑒。“濫施極刑從來沒有使人改惡從善”⑨

而德國著名的刑法學家李斯特在其《刑法的目的和觀念》一書中就主張,刑法及刑事訴訟活動必須以防衛社會、預防再犯、維護社會秩序為目的。他認為,刑罰不應該是對罪犯的報應,而是為了使犯罪人不再犯罪。“矯正可以矯正的罪犯,無法矯正的罪犯不使為害。”⑩


三、強調維護國家安全、追求社會效率和保障個人人權三項本質同等重要,體現人本思想

長期以來,刑事訴訟法的立法和司法指導思想是國家本位主義。這一思想有其一定的歷史源淵,也有其現時的必要性。國家壟斷刑事司法權是一定歷史條件和國家本質的要求。隨著人類社會的進步,社會文明程度的提高,人權觀念深入人心,刑事訴訟法的國家本位思想越來越顯現出固有的缺陷。由于一味地強調國家安全和統治秩序的穩定,往往會造成社會效益和效率以及人權保障的缺失。實現國家利益不惜犧牲巨大的社會效益和人權代價,這便大大背離了現代國家的目的。國家實現政治統治和建立良好而穩定秩序,必須最終能體現在社會的進步和發展,社會財富的積累和增加;社會保障條件的完善,必須體現在社會全體成員個人價值、個人自由、個人安全的充分實現,個人需要的極大滿足,個人尊嚴的維護,以及全社會人道精神的實現。刑事訴訟的過程當然應以此主宗旨。那種只強調或一味追求國家利益的思想和做法便有悖時代精神和歷史發展的方向,我們再不能為了國家利益的實現而不擇手段。而在今天,為什么還會出現一些群眾含冤告狀的現象,為什么一些偵查機關還專門在夜間訊問犯罪嫌疑人,為什么一些超期羈押的現象還遲遲解決不了?所有這些問題的解決都有賴于我們對刑事訴訟法本質的重新界定。那么刑事訴訟法的本質應是什么呢?它應同時包括三方面的內容:維護國家的安全穩定,實現國家利益;維護社會利益,追求社會效率;保障個人人權,維護社會公正。

于此,我們應推動訴訟法價值的轉型,即由一元論而為三元論,不能再把刑事訴訟法僅僅認為是實現專政的工具。它當然具有工具的價值,這也是極其重要的方面。而除此之外,還應實現另外兩種價值:其一,刑事訴訟法的獨立價值。刑事訴訟法要能夠保證在刑事訴訟活動中體現出民主、進步、文明、法治的精神,使之成為高度的法治水平的標志。刑事訴訟活動始終能滲透著民主思想,其本身就是傳播民主思想,追求社會進步,推動社會文明水平提高的活動。訴訟活動的一切參加者置身其中,都能深深感知其民主文明的精神和氛圍。其二,刑事訴訟法的社會價值。刑事訴訟法保證每一訴訟案件及其每一階段的處理都能夠是高效、正確、準確和及時的,必須有效地力避人們為申冤而告狀,消除超期羈押,案件久拖不決的現象,力避人民群眾為司法腐敗而怨聲載道的現象;力求維護司法公正體制和司法機關的權威,確保司法機關在處理案件,解決糾紛中至上性作用的發揮。


四、拋棄客觀真實,樹立法律真實的證據采信觀念,禁止非法取證,貫徹疑罪從無的原則,體現尊重人權法律適用

我國刑事訴訟司法實踐中一直是本著客觀真實的原則,所以如此,是基于刑事訴訟法第42條的規定,“證明案件真實情況的一切事實,都是證據。”證據的形式為7種:物證、書證;證人證言;被害人陳述;犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解;鑒定結論;勘驗檢查筆錄;視聽資料。“以上證據必須經過查證屬實,才能作為定案的根據。”⑾此中“真實情況”和“查證屬實”顯然是極有份量地兩個詞,其實問題也正在這里。“真實情況”需要“查證屬實”這一法律規定當然成了司法實踐中采信證據的至高無上的信條,從而導致形而上學的證據制度的出現。

刑事案件的處理過程中,司法機關一味地追求客觀真實,卻忽略了重要的兩點:其一,每一訴訟活動的進行都不是無限制的,而是有一定時間條件的,司法機關必須在一定的期限內結案。案件卻是過去發生且不能重復的事情,在有限的時間內弄清過去的事件的點點滴滴,的確存在著時間和技術方面的障礙,正如一只打碎了的杯子,我們是不可能使之回復到完好的原始狀態。刑事案件中的真實有如打碎了的杯子,要做到百分之百地查證屬實是不可想象的。其實一切案件的處理過程中所認的“事實”都是推論的結果,而還有一些事實連推論的可能都沒有,更不可能做到查證屬實。其二,訴訟活動是一種特殊的社會實踐活動,不是任何人、任何條件下都可以從事的活動,它要求有特殊的人員、特殊素質、特殊的程序,在特殊的條件限制下才能開展。所以,不同的人員,即使是不同的司法工作人員在進行證據的調查、搜集、認證、取舒、采信中,難免因受到主客觀因素的影響而出現不同的證明效果和不同的司法結論。而另一方面卻要求司法機關及其工作人員必須做到這些,這使得司法機關處理一些案件時左右為難。比如,懷疑某人犯罪,又無足夠證據作為立案依據,那么,立案還是不立案?此時的做法一般是既不說立案,也不說不立案,只是對所謂的“犯罪嫌疑人”實施長期羈押,或以刑訊逼供獲得自己所需要的立案依據。這樣司法機關工作效率便非常低下,也不可能不犯錯誤。

要解決長期困據司法機關的這些問題,必須拋棄證據制度的客觀真實觀念,樹立法律真實觀念。證據制度法律真實的基本內涵是:案件事實清楚,證據確實充分,排除合理懷疑。即能夠證明主要的犯罪或違法事實的證據是確實充分的,如殺人案中的殺人者被確證無疑。而次要事實不必要求充分,如殺人案中的殺人者如何殺的人,諸如手段、工具等細節問題允許有個別不清楚的地方。但同時不能冤枉一個無辜者,必須排除一切合理地懷疑,保證沒有任何新的證據使得主要事實能受到絲毫動搖或懷疑,不存在任何其他解釋的可能性。如果存在其他解釋余地的,則決不能立案,只有等待新的證據出現。

2005年5月 26日,在全國檢察機關第三次公訴工作會議上,最高人民檢察院副檢察長邱學義強調,檢察機關要堅持以證據為本,加強對證據的審查判斷,貫徹“疑罪從無”的原則,凡是以刑訊逼供、暴力取證或者威脅、引誘、欺騙等非法方法收集的言詞證據應當作為非法證據依法堅決予以排除。所以如此強調,是尊重人權的體現,也是我國刑事審判從傳統思維向現代司法審判標準轉變的體現。疑罪從無是目前國際通行的審判原則,如果證據不足,不能證明或認定被告人有罪,就應該推定被告人無罪,盡可能少出冤案。以往的司法實踐中,“疑罪從有”或“疑罪從輕”的現象時有發生,即使證據并不確鑿、充分,但司法機關仍定其有罪。比如,“命案必破”,這僅是一種理想,現有科技手段并不能實現,警方不能為了“破案”而違背法律原則過分強調“破案率”,這樣會使執法機關忽略對犯罪人權利的保障。

疑罪從無原則的貫徹實施,也意味著對我國司法質量提出了更高的要求。首先,要求偵查機關不能“重口供、輕證據”,證據鏈必須扎實有效;其次,要求檢察機關加大對偵查機關的法律監督;第三,要求法院在審理過程中,有罪定罪,無罪放人,而不能“疑罪從有”或“疑罪從輕”。如此,既要疑罪從無,排除非法證據,又要做到盡量不放過任何一個不法分子。實際上,這是在考量我國的司法質量和人權保障。

法律適用


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